Das Verbot der Einlagenrückgewähr ist in § 82 GmbHG und § 52 AktG geregelt und verbietet, mit Ausnahme der Gewinnverwendung und gesetzlich zugelassene Ausnahmefällen, jene unmittelbaren und mittelbaren Leistungen an eine/n Gesellschafter/in (oder nahestehende Dritte) die dem Drittvergleich nicht standhalten. Das bedeutet ein Verbot für die Ausgabe von Leistungen oder Vorteilen ohne entsprechende Gegenleistung.
Um die Frage der verbotenen Einlagenrückgewähr besser lösen zu können, können laut Raoul Wagner folgende fünf Thesen herangezogen werden (vgl. Raoul Wagner, Einlagenrückgewähr (2025) Seite 1):
- „I. Das Vermögen der Kapitalgesellschaft (GmbH, AG etc) gehört nicht dem Gesellschafter.
- II. Dem Gesellschafter der Kapitalgesellschaft gehört das Haftungsprivileg.
- III. Das Vermögen der Kapitalgesellschaft ist das Pfand, welches der Gesellschafter den Gläubigern als Sicherheit für das Haftungsprivileg gibt.
- IV. Der Geschäftsführer der Kapitalgesellschaft ist der Treuhänder der Gläubiger und verwaltet das Pfand (Gesellschaftsvermögen).
- V. Daher darf kein Gesellschaftsvermögen direkt oder indirekt zulasten des Pfandes (Haftungsfonds Gesellschaftervermögen) an den Gesellschafter übertragen werden.“
Der Grund für das Einlagenrückgewährsverbot bildet der Gläubigerschutz, so soll gewährleistet werden, dass das Vermögen der Gesellschaft für die Gläubiger gesichert ist.
Folgende Überlegungen müssen kumulativ mit „ja“ beantwortet werden, damit ein Geschäft als zulässig angesehen und eine verbotene Einlagerückgewähr folglich ausgeschlossen werden kann:
- Besteht durch die Vereinbarung kein existenzbedrohendes Risiko für die Gesellschaft?
- Besteht eine Fremdüblichkeit der Höhe nach?
- Besteht eine Fremdüblichkeit dem Grunde nach, das heißt wird dieses Geschäft auch mit einem fremden Dritten in der Form abgeschlossen?
- Kann das Geschäft mit den abgeschlossenen Konditionen auch betrieblich gerechtfertigt werden?
Von dem Verbot der Einlagenrückgewähr sind nachfolgenden Beispiele umfasst:
- Eine Finanzierung von privaten Aufwendungen oder die Übernahme von Schulden des Gesellschafters durch die GmbH (etwa bei Rückzahlung eines Privatkredits) bildet eine verbotene Einlagenrückgewähr.
- Die Sicherheitenbestellung für den Gesellschafter ist nur dann zulässig, wenn ein vergleichbares Geschäft auch mit einem fremden Dritten geschlossen worden wäre und die Gesellschaft eine angemessene Gegenleistung dafür erhält.
- Ausschüttungen vom Gewinn und ungebundenen Vermögen darf nicht vor Feststellung des Jahresabschlusses und nur mit einem Gewinnverteilungsbeschluss erfolgen.
- Bei der Überlassung von entgeltlichen oder unentgeltlichen Geschäftschancen ist eine verbotene Einlagenrückgewähr möglich, wenn dieser Chance ein Marktwert zukommt.
- Kommt es zur Nutzungsüberlassung der Gesellschaft an einen Gesellschafter etwa in Form einer unentgeltlichen Sachüberlassung oder der Nutzung einer Wohnung, welche das wirtschaftliche Vermögen der Gesellschaft verringert, so liegt eine verbotene Einlagenrückgewähr vor. Das ist auch der Fall, wenn nur ein unangemessen niedrige Gegenleistung vereinbart wurde, etwa bei Überlassung einer Liegenschaft zum Selbstkostenpreis der Tochtergesellschaft an die Muttergesellschaft.
- Eine verbotene Rückgewähr liegt auch bei der Einräumung eines Vorkaufsrechts zugunsten eines Gesellschafters zum Einkaufswert vor.
- Bei einem unkündbares Arbeitsverhältnis kann es sich unter Umständen um eine verbotene Einlagenrückgewähr handeln, es ist auf Fremdüblichkeit zu prüfen.
- Der Verstoß liegt auch bei der Anteilsübertragung auf Kosten der Gesellschaft vor.
- Kommt es zu einem Anteilserwerb so ist es der Zielgesellschaft weder erlaubt ihren eigenen Ankauf zu finanzieren, zu besichern oder den Anteilskaufpreis auf einen fremdunüblichen Betrag zu reduzieren. Eine solche Finanzierung liegt zum Beispiel vor, wenn dem Käufer ein Darlehen zur Verfügung gestellt wird, mit dem dieser anschließend die Anteile erwirbt.
- Die Ausgabe von Darlehen an Gesellschafter ist nur dann zulässig, wenn es mit Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters vereinbar ist. Kommt es zu einer Gewährung eines Darlehens ohne Sicherheitenbestellung kann nicht von einer Vereinbarkeit ausgegangen werden, somit liegt ein Verbot der Einlagenrückgewähr vor.
- Erhält ein Geschäftsführer hingegen einen Bonus für die Abwicklung eines Gesellschaftsverkaufs und ist dieser kein Gesellschafter, so liegt hierbei laut OGH keine verbotene Einlagenrückgewähr vor.
Autorin: Denise Huemer MSc