Ausschüttungen von Kapitalgesellschaften sind stets nur in Höhe des ausschüttungsfähigen Bilanzgewinnes möglich. Sind Liquiditätsüberschüsse einer Kapitalgesellschaft höher als der ausschüttungsfähige Bilanzgewinn, können liquide Mittel nicht vollständig ausgeschüttet werden – man spricht in diesem Fall von Trapped-Cash.
Die Trapped-Cash-Problematik ergibt sich insbesondere aus unbaren Aufwendungen und erhaltenen Vorauszahlungen, bzw. passiven Rechnungsabgrenzungen.
Mögliche Lösungsansätze für die Trapped-Cash-Problematik können sich wie folgt darstellen (Vgl. Hirschler/Fuhrmann/Bernwieser (Hrsg): Umgründungen und Immobilien 2022, S 112) :
- Up-stream-Darlehen – Gewährung eines Darlehens an die Muttergesellschaft:
Insbesondere ist hierbei aus steuerlicher und gesellschaftsrechtlicher Sicht auf die Fremdüblichkeit der Darlehenskonditionen zu achten, um dem Tatbestand der verbotenen Einlagenrückgewähr bzw. der verdeckten Gewinnausschüttung entgegenzuwirken. Der Spielraum solcher Gestaltungen ist durch die (strenge) Rechtsprechung des OGH zur verbotenen Einlagenrückgewähr stark eingeschränkt.
- Auflösung von Kapitalrücklagen und Rückzahlung:
Verfügt die Gesellschaft über ungebundene Kapitalrücklagen, besteht grundsätzlich die Möglichkeit, diese aufzulösen und dadurch ausschüttungsfähige Bilanzgewinne zu generieren.
- Umgründung mit Step-Up:
Sind jedoch nicht ausreichende Eigenmittel bzw. ungebundene Kapitalrücklagen vorhanden, ist eine Ausschüttung der Liquiditätsüberschüsse wie zuvor dargestellt nicht möglich. Während die Buchwerte bei Umgründungen steuerrechtlich zwingend fortzuführen sind, besteht unternehmensrechtlich die Möglichkeit das übergehende Vermögen auf Ebene der übernehmenden Gesellschaft zum beizulegenden Wert zu bilanzieren, wodurch uU entsprechendes Ausschüttungspotenzial geschaffen werden kann. Dabei ist die Ausschüttungssperre des § 235 UGB zu beachten. Die Strukturierung der Umgründung stellt sich wie folgt dar: Im ersten Schritt wird vom Verkäufer eine neue Gesellschaft (TargetCo) gegründet. Danach werden die Anteile des Verkäufers der AssetCo gem. Art. III UmgrStG in die TargetCo eingebracht. Durch die Einbringung kann eine Kapitalrücklage durch die erfolgsneutrale Bilanzierung der diagonalen Down-stream-Einbringung der Anteile an der AssetCo in die TargetCo zu Buchwerten ergeben. Im letzten Schritt wird die AssetCo auf die TargetCo gem. Art. I UmgrStG verschmolzen (Bilanzierung der Up-stream-Verschmelzung zum beizulegenden Wert (§ 202 Abs. 1 UGB). Nach Durchführung der genannten Strukturierungsschritte könnten – unter Beachtung der Ausschüttungssperre iSd § 235 UGB auf den Aufwertungsgewinn im Zuge der Verschmelzung – die Kapitalrücklagen aufgelöst und nachfolgend eine Gewinnausschüttung beschlossen werden.